Vincoli nella formazione dei contratti

Vincoli alla libertà di contrarre

Sono dei “limiti” alle singole libertà contrattuali; particolare rilievo assumono i vincoli nella formazione del contratto, e dunque regolano l’esercizio delle libertà che caratterizzano questa fase:

-          libertà di decidere “se” concludere il contratto

-          libertà di scegliere “con chi” concluderlo

-          libertà di determinare il “contenuto” (il “come”)

La libertà relativa al “se” concludere il contratto non si realizza qualora sussista un obbligo alla sua conclusione che abbia come fonte la legge (obbligo legale a contrarre) o la volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre)

“Se”…Obbligo legale a contrarre

Sono specificamente previsti in leggi speciali e, in ipotesi di rifiuto a contrarre e di inadempimento dell’obbligo corrispondente, è possibile chiedere, oltre al risarcimento del danno, anche l’esecuzione specifica (2932)

“Se”…Patto di opzione

È un accordo tra le parti delle quali una, il concedente, rimane vincolata alla propria dichiarazione, e l’altra, l’opzionario, ha la facoltà di accettarla o no entro un certo termine (1331).

Patto di opzione-proposta irrevocabile: il contratto preparatorio di opzione (dichiarazione) è simile alla proposta irrevocabile, ma non uguale, in quanto questa è un impegno assunto unilateralmente e non contrattualmente come nel patto di opzione. L’opzione poi può essere onerosa a carico dell’opzionario (c.d. premio), mentre la proposta irrevocabile in quanto atto unilaterale non può.

Patto di opzione-contratto preliminare: la differenza col contratto preliminare è che in questo sorge sempre l’obbligo di stipulare un contratto definitivo.

“Se”…Contratto preliminare

Con questo le parti (o anche una sola di esse), si obbligano a concludere un successivo contratto (vincolo convenzionale). Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie, riconducibili comunque a necessità di tempo, accertamenti, precisazioni e verifiche.

Qualora una parte non adempia l’obbligo contrattuale, e quindi non presti il consenso per la stipula del definitivo, si ha l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (2932). La parte interessata può chiedere al giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Si capisce la giustificazione della norma secondo la quale il contratto preliminare deve avere, a pena di nullità, la stessa forma del contratto definitivo (1351), in quanto funge da titolo per ottenere la sentenza costitutiva ex art.2932.

L’esigenza di tutelare il promittente-compratore porta il legislatore a obbligare il promittente-venditore a consegnare all’acquirente una fideiussione posta a garanzia di tutte le somme che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere prima del trasferimento effettivo della proprietà.

Compromesso/preliminare improprio: contiene un accordo definitivo con l’impegno a documentarlo successivamente in una forma determinata. È diverso dal contratto preliminare.

Contratto preliminare unilaterale: lo è quando fa sorgere l’obbligo di concludere il definitivo a carico di una sola parte (mentre l’altra resta libera); si distingue dall’opzione perché richiede una nuova manifestazione di consenso della parte obbligata.

Contratto preliminare ad effetti anticipati: per accordo delle parti, taluni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del definitivo (es versamento del prezzo con vantaggio del promittente-venditore)

“Se”…Negozio fiduciario e trust

Negozio fiduciario: un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la proprietà di un bene, imponendogli, con apposito patto (pactumfiduciae), l’obbligo di trasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive impartite. Il contratto non è reale solo in quanto limitato nei rapporti interni da un patto obbligatorio che corregge il trasferimento di proprietà.

L’operazione consegue gli scopi più diversi:

-          fiducia cum amico

-          fiducia cum creditore: fornisce una garanzia al creditore con l’impegno che, al momento dell’adempimento del debito, il creditore ritrasferisca il bene al debitore (patto lecito purché non integri un patto commissorio (retro 39)). Nel caso in cui il creditore si rifiuti, il debitore fiduciante può agire in giudizio e ottenere una sentenza costitutiva in tal senso (2932) oltre al risarcimento del danno. Qualora il fiduciario abbia alienato il bene a terzi, il fiduciante non può fare valere il negozio fiduciario, in quanto dal valore obbligatorio e dunque inopponibile a terzi; può soltanto ottenere il risarcimento

Trusts: sono rapporti giuridici istituiti, con atto tra vivi o mortis causa, da una persona (costituente) posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico. Si costituisce in questo modo una proprietà in capo al trustee separata dal suo patrimonio e vincolata allo scopo del trust anche rispetto ai terzi.

“Se”…Divieti legali e convenzionali di contrarre

Divieti legali: a fronte dei vincoli positivi alla conclusione del contratto, sussistono limiti di natura negativa che generano “divieti di contrarre”, a protezione di determinati interessi (divieto per gli amministratori di beni altrui di comprare i beni amministrati 1471)

Divieti convenzionali: a volte il divieto ha fonte in un accordo tra le parti (es. patto di inalienabilità o di non concorrenza)

 

“Con chi”…Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni legali e convenzionali

Prelazione volontaria: con il patto di prelazione, clausola contrattuale o autonomo contratto, il promittente-concedente si obbliga, ove decida di concludere un dato contratto, a dare la preferenza ad un soggetto (prelazionario) rispetto ad altri, a parità di condizioni.

Il vincolo attiene alla scelta del contraente e non si estende alla decisione se concludere o no il contratto: pertanto non è pertinente l’accostamento al contratto preliminare. Nell’ipotesi di sua violazione il prelazionario può agire soltanto per il risarcimento del danno da inadempimento.

Prelazione legale: talora al fine di tutelare interessi particolarmente meritevoli, il diritto di prelazione è espressamente accordato dalla legge (vd 732). A differenza di quella volontaria, la prelazione legale ha efficacia reale ed è opponibile ai terzi: il titolare del diritto di prelazione può esercitare il diritto di riscatto del bene acquisito da parte del terzo.

“Come”…Vincoli alla libertà di determinazione del contenuto contrattuale

Inserzione automatica di clausole: è previsto che clausole e prezzi di beni o servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti (1339)

Clausole d’uso: si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti (1340).

“Come”…Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto, moduli e formulari

L’economia contemporanea fa apparire marginale lo schema di contratto concluso in seguito a trattative: sempre più spesso ci troviamo di fronte a soggetti forti (predisponenti: imprenditori) che predispongono il regolamento mediante formulazioni di condizioni generali che vincolano l’altra parte (aderente: cliente consumatore) se risulta che questi “le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza” (1341).

Moduli o formulari: spesso le condizioni generali di contratto sono stampate su moduli o formulari che l’aderente è invitato a sottoscrivere (1342) specificamente (come nel caso delle clausole vessatorie, pena la nullità). Le clausole aggiunte, qualora siano incompatibili con quelle predisposte, prevalgono anche se queste non sono state cancellate.

“Come”…Contratti normativi

Si tratta di un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi, ma fissano il contenuto di futuri contratti con l’obbligo, qualora si addivenga alla loro stipula, di inserirvi quel predeterminato contenuto. Dal contratto normativo sorge un vincolo alla libertà di determinazione del contenuto di futuri contratti; non sorge invece alcun obbligo in merito alla conclusione dei successivi contratti (es. contratti di lavoro collettivi fra associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori)

Disciplina dei contratti del consumatore

La figura del consumatore ha costituito in maniera sempre più intensa il punto di riferimento di una serie di normative, di un “diritto dei consumi”, volto a tutelare il contraente debole (consumatore) dal contraente forte (tipicamente imprenditore-professionista). La nuova disciplina introduce un controllo contenutistico dei contratti fondato su un elenco di “clausole sospette” che si presumono vessatorie salvo prova contraria del professionista, di clausole assolutamente vessatorie e una clausola generale in virtù della quale sono vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, violando così la buona fede oggettiva. Le clausole considerate vessatorie sono inefficaci, ma il resto del contratto rimane efficace.

Contratti tra imprese

Disciplina del franchising: l’affiliante (franchisor) deve garantire all’affiliato (franchisee) una durata minima di tre anni del contratto, sufficiente all’ammortamento dei capitali investiti. Il contratto deve espressamente indicare l’ammontare degli investimenti e delle spese di ingresso a carico dell’affiliato, l’ambito di un’eventuale esclusiva territoriale, le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante. Questi deve inoltre consegnare all’affiliato una copia del contratto almeno 30 giorni prima dell’affiliazione.

È vietato l’abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica di un’altra impresa. Sono nulli i patti coi quali una parte approfitti della propria maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose.

Una particolare forma di dipendenza è costituita dalla subfornitura offerta da un’impresa solitamente di piccole-medie dimensioni a favore di una grande impresa committente. Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità. Il termine per il pagamento del corrispettivo dovuto al subfornitore non può, di regola, superare i 60 giorni, oltre i quali sono previsti interessi superiori al normale (fino al 5%di interessi).

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