Strumenti dell’autonomia negoziale

Contratti, “accordi”, “convenzioni: struttura

Contratto: “è l’accordo di due o più parti per costruire, regolare, o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” (1321); questa definizione analitica non è tuttavia immune da incongruenze.

“Accordo”: è l’atto di autoregolamentazione di interessi a struttura bi-o plurilaterale suscettibile di assumere – diversamente dal contratto – contenuto patrimoniale e/o non patrimoniale , il che nega in parte la definizione precedente (vd accordi tra i coniugi in sede di separazione consensuale: 158). Il Codice non ne fa menzione specifica.

“Convenzioni”: neanche di queste il Codice fa menzione specifica.

Gli accordi e le convenzioni rientrano nella disciplina dei contratti in virtù della sua “forza espansiva” (1323-1324).

Contratti e negozi unilaterali tra tipicità e atipicità

Ai contratti, agli accordi ed alle convenzione si suole contrapporre, sempre sotto il profilo strutturale, l’ampia categoria del negozio unilaterale.

Negozio unilaterale: è contrassegnato dalla presenza di una sola parte (non necessariamente di una sola persona) ossia di un unico centro di imputazione soggettivo al quale va riferita la paternità giuridica del regolamento di interessi. È una tipologia disomogenea, in quanto comprensiva di negozi destinati ad operare inter vivos e mortis causa, nei settori di rapporti personalissimi (es. consenso a pratiche diagnostiche), familiari (es. riconoscimento di figlio naturale) e patrimoniali (es. rinunzia al diritto di proprietà). Tali negozi sono chiamati da Codice “atti”.

“Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto

I requisiti del contratto sono: accordo delle parti, oggetto, causa e talvolta forma (1325)

La parte: il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere. Questi, nella veste di autore del procedimento di formazione del negozio, diventa parte della fattispecie ed assume il ruolo di portatore degli interessi negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali. Si distingue tra:

-          parte della fattispecie: la parte che partecipa con una propria dichiarazione al procedimento di formazione del negozio

-          parte del regolamento di interessi: è la parte che ha degli interessi in gioco e che dal contratto ne consegue degli effetti (rappresentante = parte della fattispecie; rappresentato = parte del r.i.)

Il contratto necessita dell’accordo di due o più parti (1321).

La determinazione e l’esistenza del soggetto sono essenziali ai fini della conclusione di negozi a carattere personale (intuitu personae). Nei negozi di ordine diverso, la “parte” del regolamento di interessi può anche essere indeterminata ma deve essere comunque sia determinabile. Il negozio sotto nome falso è valido solo se non venga usurpato il nome altrui per eludere un divieto normativo o ingannare la controparte (altrimenti è nullo o annullabile per errore); in questo caso inoltre, potrebbe sorgere il dubbio se il negozio debba essere attribuito al soggetto usurpato del nome, oppure al contraente usurpatore.

Rappresentanza

Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e ciò determina l’intervento nell’atto negoziale di un soggetto in sostituzione.

Rappresentanza: un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). Essa può essere attiva (nelle adozioni di atti giuridici o prestazioni) oppure passiva(diretta) si ha là dove, in virtù e nei limiti dei poteri conferitigli, il rappresentante (tramite la spendita del nome) compia un atto giuridico in nome e nell’interesse del rappresentato (1388). La rappresentanza c.d. indiretta ricorre invece quando il rappresentante compie un negozio per conto dell’interessato ma in nome proprio, cioè senza spendere il nome del rappresentato.

Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale: qualora un soggetto non abbia capacità legale).

Rappresentanza organica: si ha quando un soggetto collettivo viene rappresentato da un organo esterno (rappresentante) per la conclusione di atti. Tuttavia l’atto è pur sempre formato con una dichiarazione di volontà di una persona fisica, motivo per cui valgono le regole dettate per la rappresentanza volontaria in tema di vizi, abuso ed eccesso di potere.

Rappresentanza volontaria: il potere rappresentativo è conferito dall’interessato mediante procura, negozio unilaterale recettizio che si perfeziona con la partecipazione negoziale del rappresentato (gli atti compiuti dal rappresentante vengono direttamente attratti nella sfera giuridica del rappresentato). Tradizionalmente la procura è qualificata negozio astratto, in quanto la sua efficacia sarebbe indipendente dal rapporto di gestione sottostante. Essa può essere speciale (conferisce il potere di compiere un determinato atto) o generale (conferisce il potere di compiere tutti gli atti o determinate categorie di atti: atti di ordinaria amministrazione). La procura può essere modificata o revocata, con conseguente estinzione o modificazione del potere rappresentativo, con atto unilaterale da portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (1396).

Il rappresentante (che deve avere capacità naturale) partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione, che concorre a formare il contenuto del regolamento, ed implica l’attribuzione del negozio al rappresentato (che deve avere capacità legale di agire) mediante la spendita del nome di quest’ultimo (che deve essere chiara ed univoca). Per quanto riguarda i vizi della volontà (buona/mala fede, ignoranza/conoscenza di circostanze rilevanti), essi sono causa di annullabilità soltanto se riguardano il rappresentante.

Abuso: lo sviamento dall’interesse del rappresentato da parte del rappresentante dà luogo ad un abuso del potere rappresentativo; esso è sanzionato con l’annullabilità del negozio, a tutela del rappresentato danneggiato, solo nel caso però in cui il terzo conosca o abbia riconosciuto l’abuso del potere (1394).

Eccesso di potere: diversamente dall’abuso, l’eccesso o difetto del potere rappresentativo postula la carenza di legittimazione: un soggetto risulta privo di legittimazione se il potere rappresentativo si è estinto o se nel concludere il negozio ha ecceduto i limiti dei poteri conferiti o, ancora, se non ha ricevuto alcuna legittimazione (determina l’inefficacia e non l’invalidità dell’atto: l’efficacia può sopraggiungere in virtù di legittimazione successiva da parte del falsamente rappresentato che reputi conveniente l’affare concluso; mediante ratifica – negozio unilaterale recettizio – egli consente la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera; in caso di mancata ratifica il falsus procurator è responsabile nei confronti del terzo contraente, nel caso in cui questo abbia senza colpa ignorato la carenza di legittimazione del rappresentante; deve dunque risarcire i danni quali spese sostenute, impiego di attività destinate alle trattative e sottratte ad altre occupazioni ecc.

Contratto per persona da nominare

Uno dei contraenti (stipulanti), al momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare (con l’electio amici) in seguito il soggetto (nominato, electus) che diverrà titolare del rapporto contrattuale nei confronti della controparte (promittente), una volta accettata la nomina stessa. Questo istituto consente di sottoporre l’operazione negoziale ad un’unica imposizione fiscale, pur là dove nasconda un duplice trasferimento di diritti.

In virtù della dichiarazione di nomina, il terzo nominato acquista i diritti e assume gli obblighi scaturenti dal contratto, con efficacia retroattiva, come se fosse cioè sin dall’inizio l’unico e diretto destinatario degli effetti contrattuali (1404). Se la nomina non è validamente dichiarata, il contratto produce i suoi effetti nei confronti dei suoi contraenti originari (1405).

Teoria della rappresentanza: alcuni ritengono questo istituto come riferibile all’ambito della rappresentanza Critica: nell’ipotesi di mancata nomina o accettazione da parte del nominato, lo stipulante non è sottoposto alla sanzione del risarcimento del danno, come il falsus procurator, ma diviene destinatario degli effetti contrattuali.

Teoria condizionale: la dichiarazione di nomina avrebbe la natura di condizione, ad un tempo, risolutiva dell’acquisto dello stipulans e sospensiva di quello dell’electus. Il verificarsi dell’evento produrrebbe una sostituzione retroattiva nella titolarità del rapporto.

Critica: diversamente dal negozio condizionale, però, l’apposizione della riserva di nomina rende incerta non la produzione degli effetti, ma soltanto la titolarità delle situazioni scaturenti dal contratto.

Dichiarazione di nomina e termine: la dichiarazione di nomina è il negozio unilaterale recettiziotermine legale e fiscalmente rilevante della quale è fissato in 3 giorni, oltre i quali si paga un duplice tributo. Può essere fissato anche un termine convenzionale certo e determinato, irrilevante però ai fini fiscali.

Accettazione: è il negozio recettizio che può essere effettuato anche con atto separato e in momento diverso dalla dichiarazione di nomina

Sfera applicativa: la clausola per persona da nominare può essere apposta a qualsiasi tipo di negozio che non sia a contenuto non patrimoniale, ad intuitu personae, modificativo o estintivo.

Volontà e manifestazione

Il codice civile (1325) indica “l’accordo delle parti” tra i requisiti del contratto. Più in generale la volontà è indicata come uno degli elementi dell’atto negoziale. Se il processo di formazione della volontà non si è liberamente e correttamente svolto, la volontà è viziata e l’atto è annullabile.

Si parla di dichiarazione:

-          …recettizia: lo è la dichiarazione diretta a uno o più soggetti determinati che necessita, per la produzione di effetti, la conoscenza o conoscibilità di essa da parte del destinatario.

-          … non recettizia: lo è quella che produce i suoi effetti immediatamente

-          …espressa: in questa la volontà è manifestata con segni espressivi (parole, scritti, gesti) che, secondo la valutazione corrente nell’ambiente sociale, siano idonei ad esprimere immediatamente e direttamente la volontà.

-          …tacita:lo sono quelle dichiarazioni e quei comportamenti che, pur perseguendo obiettivi immediati anche diversi rispetto alla manifestazione dell’intento negoziale, lasciano in modo inequivoco e immediato desumere la sua ricorrenza (c.d. manifestazioni tacite di volontà mediante un comportamento concludente)

Comportamento concludente e attuativo

Comportamento attuativo: pur in assenza di una dichiarazione espressa del soggetto, è possibile desumere in modo univoco dal suo comportamento la sua volontà negoziale.

Nella valutazione di un comportamento come concludente, è necessario avere riguardo al comportamento oggettivamente attribuito.

Se dato un determinato comportamento si può desumere un apparente significato negoziale, l’agente lo può escludere manifestando espressamente una volontà contraria (protestatio), in un momento precedente o contestuale alla propria condotta.

Autoresponsabilità e affidamento

Autoresponsabilità: chi manifesta una concreta determinazione negoziale, resta legato alle conseguenze che da questa discendono tutte le volte che la sua dichiarazione possa apparire tale giuridicamente, alla stregua di criteri di valutazione presenti nell’ambiente sociale.

La riserva mentale non è rilevante in sede contrattuale, neanche se nota all’altra parte.

Tutela dell’affidamento (o della buona fede altrui): si configura quando un soggetto ha confidato nel contegno della controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive e ragionevoli (es. disciplina dell’errore, che tutela solo il destinatario della dichiarazione e non il dichiarante caduto in errore, sì che la sua dichiarazione produce comunque i suoi effetti)

Principio dell’apparenza giuridica: protegge, diversamente dall’affidamento, lo stato di fiducia di un soggetto conseguente all’esistenza di un’apparente situazione giuridica quale presupposto di efficacia dell’atto negoziale (es. apparente titolarità del credito).

Causa

È uno dei requisiti del contratto; deve essere presente infatti una causa lecita e meritevole di tutela

La causa è illecita se contraria a: - norme imperative – ordine pubblico – buon costume

Il vigente ordinamento ha accolto il c.d. principio della causalità negoziale, tuttavia al riconoscimento di tale principio, non si accompagna una univoca identificazione della “causa” del contratto.

Concezione soggettiva della causa: il codice del 1865 valutava il contratto esclusivamente come fonte di obbligazioni, sì che la causa era riferita all’obbligazione e identificata, in termini c.d. soggettivi, nello scopoche induce il soggetto alla conclusione del contratto. La causa era vista dal punto di vista dei contraenti.

Concezione oggettiva della causa: con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, che rifiutò la concezione del contratto come meramente “obbligatorio”, la causa cominciò ad essere identificata nella funzione economico-giuridica del negozio e poi nella funzione economico-sociale.

Si capisce così che il passaggio dalla concezione soggettiva della causa a quella oggettiva rappresenta lo spostamento della valutazione del contratto mediante la causa da un punto di vista dei contraenti a un punto di vista dell’ordinamento. In questo modo si è voluti giungere all’identificazione essenziale della causa, priva ora di qualsiasi riferimento peculiare e soggettivo; la causa è definita così come sintesi degli effetti essenziali, come funzione economico-individuale.

Distinzione causa-motivi: il motivo è rilevante soltanto se illecito e comune ad entrambe le parti del contratto (1345) e, con specifico riferimento alla donazione, soltanto se risulti dall’atto e sia il solo che abbia determinato il donante alla liberalità (788). In sintesi, il motivo costituisce il concreto interesse (non quelli essenziali) di una o di entrambe le parti non dedotto nel regolamento da esse predisposto (è dunque un interesse soggettivo, diversamente dalla causa).

Meritevolezza del contratto: si ha quando esso risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente utile…la mancanza o l’illiceità della causa ne producono la nullità

Oggetto

È uno dei requisiti essenziali del contratto (1325). La locuzione “oggetto del contratto”, di per sé ambigua, è impiegata dallo stesso legislatore in modi e in contesti non univoci. Alcune disposizioni lo identificano con la prestazione, altre con la “cosa”, porzione della realtà materiale sulla quale l’assetto di interessi è destinato ad operare. In realtà l’espressione “oggetto del contratto o del negozio” individua una categoria logica, non certo una entità materiale (estranea alla struttura dell’atto di autonomia, essa la cosa costituisce ora l’effetto ora il termine di riferimento).

Concettualmente si suole distinguere tra oggetto del contratto (la fattispecie scritta e formulata comunque nel contratto) e oggetto del rapporto (la fattispecie concreta che si svolge realmente), tuttavia nella realtà si nota una tendenziale coincidenza tra i due.

Requisiti dell’oggetto:

-          possibilità: impossibile è l’oggetto di un negozio nel quale sia dedotto un bene che non esiste in rerum natura, o quando il comportamento umano non è in grado, in base alle nozioni di esperienza comune, di raggiungere il risultato dedotto dal negozio

-          liceità

-          determinatezza o determinabilità: determinabilità significa concreta determinazione sulla base dei referenti e dei criteri indicati dalle parti, non essendo sufficiente l’astratta possibilità di determinazione.

Contenuto: è la sintesi del profilo statico dell’oggetto e del profilo dinamico della causa (variabile anche stante fermo l’oggetto)

Forma

In senso lato indica il veicolo mediante il quale l’assetto di interessi risulta oggettivamente riconoscibile; in senso stretto si identifica invece nel documento (atto pubblico o scrittura privata) dal quale risulta la manifestazione di volontà. Solo quest’ultimo è requisito del negozio.

Il nostro ordinamento è governato dal c.d. principio della libertà delle forme, il quale trova origine nell’autonomia negoziale. Tale principio fa perno sull’art 1325, che dispone di utilizzare la forma “quando risulta che è prescritta dalla legge a pena di nullità”. Questo articolo, interpretato a contrario, dispone che in assenza di prescrizioni di una determinata forma, le parti sono libere di adottare qualsiasi vestimentum per negoziare.

La forma sul piano giuridico assume una pluralità di funzioni. Si distingue innanzitutto tra:

-          forme ad substanziam: svolge il ruolo di elemento  costitutivo della figura negoziale (se diversa dal previsto provoca cioè la nullità dell’atto) 

-          forme ad probationem: svolge il ruolo di limite alla prova dell’atto (se diversa dal previsto provoca cioè l’inammissibilità della prova del negozio)

-          forma solenne: si tratta di scrittura privata o atto pubblico, e talvolta anche il solo atto pubblico.

A volte la forma coinvolge il profilo della opponibilità ai terzi degli effetti del contratto.

Rapporto forma-contenuto: quali sono gli elementi del negozio che devono osservare la forma? Quelli del contenuto minimo (ovvero lo schema predisposto dalla legge), non già del contenuto effettivo del contratto (insieme delle determinazioni contrattuali, comprese le clausole accessorie volute dalle parti).

Modalità di forma

-          telegramma: in date condizioni ha l’efficacia della scrittura privata (2705)

-          telex: a differenza del telegramma non esige l’intervento di un terzo che possa verificare l’identità e la sottoscrizione del mittente, ma indica al destinatario il solo apparecchio emittente

-          telefax: individua non l’autore del contratto, ma il responsabile.

La legge prescrive che per gli atti negoziali o contratti strumentali si usi la medesima forma rispetto a quello principale; la stessa prescrizione vale per gli atti modificativi di un precedente contratto formale.

Nel contratto redatto in forma scritta, la sottoscrizione svolge un ruolo importante poiché individua gli autori; deve essere autografa e idonea a individuare il sottoscrittore.

Ripetizione del contratto: nella pratica accade che le parti, al momento della conclusione del contratto solenne in scrittura privata, si obblighino a ripeterlo in atto pubblico per permettere la trascrizione dell’atto.

Rinnovazione del contratto: comprende due ipotesi 1) le parti eliminano il precedente negozio ex tunc sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc (spostamento temporale del negozio); 2) le parti pongono in essere un nuovo negozio, identico nel contenuto al primo, per sostituirlo ex nunc, senza creare soluzione di continuità fra gli effetti dei due negozi.
(nella ricezione di atti giuridici o prestazioni). Sono esclusi alla rappresentanza soltanto gli atti personalissimi. La rappresentanza mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto. Tale conseguenza è ovviamente subordinata alla tempestività della nomina, il (1322) per giustificare la rilevanza e la tutela giuridica del contratto.