Autonomia negoziale e autonomia contrattuale

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Autonomia privata, eteronomia e autotutela

Autonomia privata: è il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al “privato” di autoregolare i “propri” interessi. Autoregolamento che, se conforme al diritto, è giuridicamente vincolante per la parte o le parti che lo hanno creato, sì da assumere per esse “forza di legge” (1372). Da questo concetto ne nascono altri due: - eteronomia – autotutela

Eteronomia: consiste nella creazione di regole da parte non del titolare dell’interesse, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico (legge, provvedimenti amministrativi, sentenze). Se l’interesse dei singoli è oggetto di autoregolamentazione e allo stesso tempo di eteronomia ci troviamo davanti ad un concorso di fonti.

Autotutela: indica il potere di tutelare da sé i propri interessi; è istituto eccezionale, ed al soggetto è consentito ricorrervi nelle sole ipotesi previste dalla legge. Normalmente è infatti sancito il divieto di farsi ragione da sé (ex 392 c.p.).

Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associativa

Autonomia individuale: indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti

Autonomia collettiva: designa il più specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.d. esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano   

 (es: potere delle associazioni sindacali)

Autonomia di scambio: gli interessi muovono da posizioni opposte e sono tesi a conseguire scopi non coincidenti

Autonomia associativa: opera là dove gli interessi procedono parallelamente, essendo preordinati al conseguimento di uno scopo comune di natura ideale o economica.

Contratti della pubblica amministrazione

È scomoda la tradizionale definizione dell’autonomia “privata”, intesa come potere riconosciuto dall’ordinamento giuridico al “privato”: vi sono infatti accordi tra enti pubblici che rientrano in quella definizione, nel momento in cui decidono di agire non iure imperii, ma iure privatorum; per questo si è già detto che è preferibile parlare di diritto civile.
La pubblica amministrazione opera, nel perseguimento di interessi pubblici, sia iure imperii (con strumenti di diritto amministrativo), sia iure privatorum (con strumenti di diritto civile). È il legislatore stesso ad indicare quando essa può operare in un modo rispetto che un altro.

Ad ogni modo comunque, il consenso del contratto di cui le P.A. facciano parte deve essere preceduto da un procedimento di natura pubblicistica, che trova la propria giustificazione nell’immanenza dell’interesse pubblico. Gli accordi tra privati e P.A., pena la nullità, devono essere per atto scritto e stipulati secondo le regole e i principi del codice civile.

Dialettica negozio-contratto

Autonomia negoziale (genus): si estrinseca con il compimento di un negozio (qualunque ne sia la conformazione strutturale e il contenuto). Può essere descritto come il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento al soggetto di diritto, privato o pubblico, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri.

Fondamenti costituzionali: sono da trovarsi negli artt. 2, 13, 29, 30, 32 cost.: sono pertanto molteplici i suoi fondamenti.

Limiti costituzionali: essi emergono di regola nelle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Si vieta lo svolgimento di autonomia contrattuale d’impresa “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (41cost.: autonomia d’impresa); gli artt. 2 e 18 cost. impongono all’autonomia associativa rispetto della personalità degli associati, e vietano associazioni segrete ed a carattere militare. Gli artt. 29 e 30 cost. circoscrivono gli ambiti dell’autonomia negoziale “familiare”: salvaguardia del principio dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi e l’unità della famiglia, nonché il dovere di mantenere, istruire, educare i figli. Infine gli artt. 1 e 35 dettano i limiti dell’autonomia negoziale nei rapporti di lavoro, nei quali ad esempio deve essere garantita una retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del lavoro e tale da garantire un’esistenza “libera e dignitosa”.

…nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni:

- una linea guida per la soluzione di molti e delicati problemi riguardanti l’autonomia, in relazione al diritto delle persone, è data dall’importanza costituzionale del concetto di persona stesso, intesa come unione inscindibile tra psiche e soma; di questi tempi molto importante è l’autonomia nel campo della “bioetica” o del “biodiritto”.

- in ambito del diritto di famiglia si è sostituito all’assetto “verticistico” quello fondato sull’accordo, in aderenza al principio della “eguaglianza morale e giuridica dei coniugi” (29cost.)

- per quanto riguarda il diritto delle successioni mortis causa, va sottolineata l’autonomia della quale gode l’autore del testamento (autonomia testamentaria)

Autonomia contrattuale (species)(1322): si estrinseca con il compimento di un contratto, negozio caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (1321). È la maggiore estrinsecazione dell’autonomia negoziale.

Fondamenti costituzionali: essa è sia tutelata sia limitata dalla Costituzione. L’art. 1322 in questo senso va collegato con l’art. 41 cost., identificando così l’autonomia contrattuale con l’iniziativa economica privata.

…nel diritto comunitario: ai fini di promuovere l’unione economica e monetaria e lo sviluppo equilibrato delle attività economiche dei Paesi membri, l’autonomia contrattuale è stata modulata dal diritto comunitario. Agli imprenditori sono così affidati precisi obblighi di informazione, di chiarezza, diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità dei mercati. In questo contesto sono vietate le c.d. clausole abusive o vessatorie, ovvero quelle pattuizioni che “determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” (1469 bis/sexies). Allo stesso modo è da inquadrare l’esigenza di attenuare, se non di eliminare, le conseguenze sia dell’abusodello “stato di dipendenza economica” di un’impresa cliente o fornitrice da parte di una o più imprese dominanti; sia del ritardato pagamento nelle transazioni commerciali. Si cerca così di tutelare maggiormente il c.d. “contraente debole”.

…proporzionalità e ragionevolezza:

le discriminazioni arbitrarie derivanti dalla posizione di supremazia di una delle parti del contratto a

danno dell’altra disattendono il principio costituzionale di eguaglianza sostanziale (3cost.)

In tale contesto si colloca il principio di proporzionalità (equità), destinato ad incidere sulla concezione del contratto, allontanandola sempre più dal tradizionale canone pacta sunt servanda. La proporzionalità ha valenza quantitativa, come giusta proporzione o quantificazione tra elementi omogenei, comparabili e quantificabili. Non mira ad imporre una equivalenza delle prestazioni, ma a vietare una sproporzione eccessiva e ingiustificata tra le stesse.

Là dove – per la presenza di interessi non patrimoniali – gli elementi da raffrontare non siano omogenei, si impone un loro bilanciamento in base ad una valutazione qualitativa (adeguatezza e ragionevolezza)

Autonomia contrattuale assistita: consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni, di derogare a norme imperative, a condizione che nella elaborazione del regolamento di interessi esse siano “assistite” dalle rispettive associazioni di categoria aventi la funzione di assicurare la equilibrata protezione di interessi costituzionalmente rilevanti (vd patti di deroga).

 Ha duplice finalità:

 1) assecondare le esigenze del mercato

 2) tutelare adeguatamente i ceti sociali più vulnerabili

Autonomia contrattuale incentivata: si ha quando l’autonomia è stimolata dalla previsione legislativa di benefici economici per una o entrambe le parti contraenti (sgravi fiscali o contributi monetari, atti a porre rimedio alla crisi di taluni comparti produttivi ritenuti “trainanti”).

Le classiche libertà contrattuali

-          libertà di contrarre: è la libertà di concludere e di non concludere un contratto

-          libertà di scelta del contraente: anche con modalità diverse dal consueto contratto individuale

-          libertà di contenuto: in ragione delle concrete esigenze dei contraenti

-          libertà di creare nuovi tipi contrattuali: si possono creare sia contratti c.d. misti, cioè risultanti dalla combinazione di più contratti tipici; sia si possono instaurare connessioni tra due o più contratti, sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro

-          libertà di determinare la forma: nei limiti imposti dalla legge. (es. la nuova forma elettronica dei contratti)

Altre libertà contrattuali

-          libertà di scelta della struttura negoziale: si può scegliere per la realizzazione di un’identica finalità,  sia una struttura contrattuale, sia una struttura negoziale unilaterale; si può anche scegliere tra diverse strutture contrattuali

-          libertà del procedimento “indiretto”: è possibile realizzare il risultato obiettivo in via diretta o indiretta; dove in via indiretta significa “adattare” allo scopo programmato, mediante opportune clausole, strutture negoziali (tipiche o atipiche) in astratto destinate a realizzare altre funzioni [non si può però “eludere l’applicazione di una norma imperativa” (1344)]

-          libertà di incidere sull’efficacia contrattuale: a) libertà di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello dell’efficacia della stessa apponendo al contratto, ad es., una condizione sospensiva o un termine iniziale. b) libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti (1372)

-          libertà sanzionatoria: consiste nel potere creare, a carico dei contraenti, “pene contrattuali”, dirette a sanzionare la violazione di regole di condotta di fonte negoziale.