Atti di disposizione del corpo

Fondamento e limiti degli atti di disposizione dell’integrità psicofisica

Sono vietati gli atti di disposizione del corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume (5). La norma, espressione di una particolare concezione del rapporto tra l’individuo e il proprio corpo, considerato come oggetto autonomo e separato, fonte di utilità economica, sul quale esercitare propri diritti, affonda le sue radici in una visione patrimonialistica del rapporti privati, anche se a struttura personale. Con l’affermarsi della pratica dei trapianti, l’ambito di applicabilità della norma è stato ristretto. Si divide ora tra attività dispositiva del proprio corpo lecita e illecita, in un ordinamento ricostituito sul fondamento dei valori costituzionali e del primato della persona. Il limite alla disponibilità, individuato originariamente nell’interesse pubblico alla conservazione di particolari profili dell’integrità fisica, si esprime oggi nell’esigenza di tutela dell’interesse individuale e collettivo alla salute (32 cost.), ossia di un valore psichico oltre che fisico.

Trattamenti sanitari

I referenti normativi per la valutazione della liceità e meritevolezza di tutela degli atti di disposizione si trovano nella Carta costituzionale; in essa il trattamento medico-chirurgico non ha nel consenso del paziente la giustificazione della liceità, la quale emerge dalla finalizzazione all’interesse alla salute del singolo. Tuttavia l’odierna dottrina rimanda all’assoluta libertà del singolo la possibilità di ottenere un trattamento, seppure produttivo di lesioni permanenti, volto ad integrare l’efficienza e la salute dell’organismo.

Sottoposto ai limiti dell’art. 5 sarebbe invece il consenso al trattamento medico sperimentale di nuovi farmaci e di nuove tecniche medico-chirurgiche, per l’incertezza degli effetti, che potrebbero concretarsi in danni anche irreparabili alla salute.

Sterilizzazione contraccettiva: alcuni, atteso il carattere non terapeutico del trattamento e il pregiudizio solitamente permanente recato alla funzione procreativa, riconducono la sterilizzazione alla previsione dell’art 5 e concludono per illiceità; altri, invece, propendono per la liceità sul fondamento del principio di libertà di autodeterminarsi.

Rifiuto di cure: è forte la tendenza ad escludere dall’ambito di operatività della norma il rifiuto di cure; la questione è stata spesso affrontata con riferimento ai ricorrenti episodi di rifiuto di trasfusioni di sangue da parte dei testimoni di Geova. Da qui il riconoscimento della terapia limitatamente allo stato di necessità, nel quale il malato in pericolo di vita non abbia la possibilità di esprimere il consenso. Altra questione in tal senso è relativa alle cure mediche in fase terminale della vita, volte al solo mantenimento artificiale delle funzioni vitali (libertà di eutanasia??).

Natura degli atti di disposizione

È inutile dire che gli atti di disposizione del proprio corpo differiscono in quasi tutti gli ambiti da quelli di disposizione delle situazioni patrimoniali.

Il consenso in questi casi non può mai essere presunto, ma reale, personale, consapevole e sempre revocabile, giacché integra un requisito di liceità dell’attività lesiva. Esso non si limita ad instaurare il rapporto, ma deve esistere fino all’adempimento, il quale assume il ruolo, più che di normale atto esecutivo, di elemento perfezionativo. Il consenso esprime una dichiarazione di volontà diretta non all’effetto dispositivo, bensì a conferire al destinatario la facoltà di compiere determinati atti, altrimenti illeciti, senza tuttavia importare un vincolo per il dichiarante. L’effetto dispositivo a favore di terzi è prodotto non dal consenso in quanto tale, ma il più delle volte da un’autorizzazione espressa sulla base di un giudizio di opportunità e talvolta di necessità dell’atto, oltre che di un controllo sulla sua funzione gratuita. Sulla natura e validità dell’atto di disposizione incide infatti la funzione gratuita o di lucro che esso intende perseguire.

Atti di disposizione e legislazione speciale

È possibile individuare taluni principi comuni nella recente legislazione:

-          negazione della piena libertà dei privati

-          previsione di un sistema di interventi e controlli pubblici

-          normale gratuità dell’atto di disposizione

-          qualificazione del consenso in senso personale, reale e consapevole

Andiamo ad esempi specifici.

Prelievi da cadaveri: dal principio del non dissenso del soggetto e della non opposizione dei congiunti siamo passati, nel 1999, al principio del consenso espresso e/o presunto del soggetto, negando altresì ogni potere ai familiari. Il prelievo è consentito ad esclusione dell’encefalo e delle ghiandole sessuali sempre che il soggetto in vita abbia espresso volontà favorevole al prelievo, o che, seppur informato dall’ASL, non abbia espresso alcuna volontà.

Donazione di sangue a fini trasfusionali: le leggi prevedono una intermediazione pubblica. La disposizione del proprio sangue deve essere fatta da persona legalmente capace e a titolo gratuito in forma volontaria.

Mutamento del sesso: è lecito il trattamento medico-chirurgico finalizzato al mutamento del sesso, soltanto quando necessario è l’adeguamento dei caratteri sessuali al sesso psicologico, previa autorizzazione del tribunale.

Interruzione della gravidanza: entro i primi novanta giorni la gravidanza può essere interrotta, in presenza di determinate condizioni.

Atti di disposizione di parti staccate del corpo e maternità surrogata

Con l’avvento delle biotecnologie che rendono possibile la scomposizione, anche infinitesimale del corpo, la natura delle singole parti separate e del diritto su di esse appare più problematica e invita alla prudenza nell’accoglimento della soluzione proprietaria.

·         La Convenzione dei Diritti dell’uomo postula che “il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto” (vd compravendita di gameti, vietata in quanto contro sia l’ordine pubblico sia la normativa che vieta il ricorso a tecniche di fecondazione eterologa).

Maternità surrogata: in giurisprudenza è stata dichiarata la nullità del contratto con il quale una donna si obbliga, dietro corrispettivo, a lasciarsi impiantare un embrione e a portare a termine la gravidanza, rinunziando ai suoi diritti di madre; la nullità discende dagli artt. 1418 e 1346, per mancanza nell’oggetto dei requisiti di possibilità e liceità, e, attesa l’esistenza del corrispettivo, ex art 1343, per illiceità della causa.

Inseminazione artificiale omologa: è tale quando il seme viene dal marito o dal convivente; è consentita alle coppie maggiorenni di sesso diverso, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi, solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità. È vietata la fecondazione eterologa.